AS MODALIDADES LICITATÓRIAS APLICÁVEIS À EXECUÇÃO DE OBRAS E À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA

AS MODALIDADES LICITATÓRIAS APLICÁVEIS À EXECUÇÃO DE OBRAS E À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA
(LEI Nº 8.666/1993, LEI Nº 10.520/2002 E PROJETO DE LEI Nº 1292, DE 1995)
 
Resumo: A depender da definição do objeto da licitação como obra ou serviço de engenharia e da classificação deste último como serviço comum ou especial, a administração pública poderá utilizar uma das modalidades convencionais previstas na Lei nº 8.666/1993 ou a modalidade denominada de pregão, prevista na Lei nº 10.520/2002. Importante a correta definição desses objetos, realizada por profissional habilitado, para o efeito de definir-se a modalidade licitatória aplicável. O Projeto de Lei nº 1292, de 1995, mantém as modalidades licitatórias pregão e concorrência. Apropriado que o novo marco legal das licitações seguisse o modelo adotado no RDC, o qual não contempla modalidades licitatórias, mas um rito procedimental ordinário aplicável ao processamento das licitações, independentemente do objeto (obras, serviços e compras).
 
Sumário: 1. Introdução. 2. Distinção entre obra e serviço de engenharia na Lei nº 8.666/1993. 3. Distinção entre obra e serviço de engenharia no Projeto de Lei nº 1292, de 1995. 4. Julgados do Tribunal de Contas da União. 5. Serviços de instalação e manutenção de circuito fechado de TV ou de quaisquer outros meios de vigilância eletrônica. 6. Resolução nº 1.116, de 26 de abril de 2019 (Conselho Federal de Engenharia e Agronomia – CONFEA). 7. Orientação Técnica IBR 002/2009, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – IBRAOP. 8. As modalidades licitatórias aplicáveis à execução de obras e à prestação de serviços de engenharia no Projeto de Lei nº 1292, de 1995. 8.1 quadro representativo. 9. Conclusão.
 
Palavras-chave: Obras. Serviços de engenharia. Distinção. Modalidades licitatórias. Projeto de Lei.
 

1. Introdução

No atual sistema jurídico de licitações, para que a administração pública adote a modalidade licitatória correta aplicável às contratações de obras e serviços de engenharia, faz-se  necessária a prévia definição desses objetos, tarefa esta a ser confiada a profissional habilitado.
No que se refere à obra de engenharia, não há na Lei nº 10.520/2002 previsão acerca da possibilidade de contratação por meio da modalidade licitatória denominada de pregão. Referido diploma estabelece a utilização da modalidade para a aquisição de bens e serviços de natureza comum.
No âmbito da administração pública federal há normas a respeito.
O Decreto nº 3.555/2000 é expresso e taxativo na vedação ao uso da modalidade pregão para a licitação de obra de engenharia, verbis:

Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.
 
Da mesma forma o Decreto nº 10.024/2019, que disciplina a utilização do formato eletrônico do pregão:
Art. 4º  O pregão, na forma eletrônica, não se aplica a:
I – contratações de obras;

 
A ausência de previsão na Lei nº 10.520/02 deve ser interpretada no sentido de que, também no âmbito dos estados, Distrito Federal e municípios, a modalidade do pregão não pode ser utilizada nas licitações destinadas à contratação de obras de engenharia. A razão de ser é o princípio da legalidade, um dos pilares da doutrina administrativista, no qual reside o dever de o agente público somente agir de acordo com o que a lei expressamente determina.
A classificação do objeto da licitação como obra, portanto, exige a adoção de uma das modalidades licitatórias convencionais previstas na Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços ou convite), a ser definida em razão de seu valor estimado (Decreto federal nº 9.412/2018).
No tocante à licitação cujo objeto seja classificado como serviço de engenharia, de natureza comum, adota-se a modalidade licitatória pregão, conforme assentado pelo Tribunal de Contas da União por meio do verbete nº 257 de sua Súmula:
O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002.
 
No âmbito do Decreto nº 10.024/2019, a utilização do pregão, no formato eletrônico, para as licitações cujo objeto seja a prestação de serviço de engenharia, encontra o seguinte regramento:

Art. 2º
[…]

• 1º A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória.

[…]
Art. 3º  Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
[…]
II – bens e serviços comuns – bens cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado;
III – bens e serviços especiais – bens que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade técnica, não podem ser considerados bens e serviços comuns, nos termos do inciso II;
[…]
VI – obra – construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de bem imóvel, realizada por execução direta ou indireta;
VII – serviço – atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da administração pública;
VIII – serviço comum de engenharia – atividade ou conjunto de atividades que necessitam da participação e do acompanhamento de profissional engenheiro habilitado, nos termos do disposto na Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela administração pública, mediante especificações usuais de mercado;
[…]
Art. 4º  O pregão, na forma eletrônica, não se aplica a:
[…]
III – bens e serviços especiais, incluídos os serviços de engenharia enquadrados no disposto no inciso III do caput do art. 3º. (grifei)

 
Extrai-se, pois, que no âmbito da administração pública federal é obrigatória a utilização do pregão, no formato eletrônico, quando o objeto for classificado como serviço comum de engenharia. Sendo classificado como serviço especial de engenharia, o caminho será a adoção de uma das modalidades licitatórias convencionais previstas na Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços ou convite), a ser definida em razão de seu valor estimado.
 

2. Distinção entre obra e serviço de engenharia na Lei nº 8.666/1993

Na Lei nº 8.666/1993 extrai-se o seguinte conceito de obra:

Art. 6º  Para os fins desta Lei, considera-se:
I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

 
No tocante ao serviço, o art. 6º, II, da mesma Lei, assim o conceitua:

Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;

 
Veja-se que a Lei nº 8.666/1993 apresenta um conceito amplo de serviço, sem detalhar, com maior precisão, o serviço de engenharia.
Para os agentes públicos que atuam na área de licitações e contratos a distinção entre obra e serviço de engenharia é fundamental, pois a partir dela (distinção) define-se a modalidade licitatória aplicável.
 

3. Distinção entre obra e serviço de engenharia no Projeto de Lei nº 1292, de 1995

No Projeto de Lei nº 1292, de 1995, que almeja revogar a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002 e, também, a Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC), os conceitos de obra e serviço estão assim dispostos :

Art. 6º
[…]
XI – serviço: atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da Administração;
XII – obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel; (grifei)
 

O Projeto de Lei, diferentemente da Lei nº 8.666/1993, preocupou-se em definir o serviço de engenharia. Confira-se:

Art. 6º
XXI – serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem: (grifei)

 
Com maior precisão, o texto do Projeto de Lei, ainda, conceitua serviço comum de engenharia e serviço especial de engenharia. Assim:

Art. 6º
[…]
XXI […]

1. a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e

2. b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea a deste inciso; (grifei)

 
As definições apresentadas no Projeto de Lei nº 1292, de 1995, no tocante à obra, serviço, serviço de engenharia, serviço comum de engenharia e serviço especial de engenharia visam a subsidiar o agente público quanto à escolha da modalidade licitatória aplicável ao específico objeto.
Apropriado seria, no novo marco legal, a adoção do modelo instituído no Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (art. 12 da Lei nº 12.462/2011), o qual não contempla modalidades licitatórias, mas, tão-somente, um rito procedimental ordinário, aplicável, indistintamente, a qualquer desses objetos. O rito ordinário do RDC segue o paradigma do pregão (apresentação de propostas, fase de lances, julgamento, análise dos documentos de habilitação do licitante classificado em primeiro lugar, recurso, adjudicação e homologação), em razão das vantagens produzidas por essa modalidade, tais como: celeridade, ampliação da disputa, sobretudo quando adotado o formato eletrônico, e economicidade, esta decorrente da ampliação da competitividade e da existência de fase de lances.
Vejam-se que as definições apresentadas na Lei nº 8.666/1993 e no Projeto de Lei nº 1292, de 1995 (nada obstante o maior detalhamento existente no texto do novo marco legal), não são precisas o suficiente para o reconhecimento seguro do que seja obra ou serviço de engenharia, ou seja, não são aptas o suficiente para subsidiarem, com exatidão, a distinção desses objetos. Será necessário, por óbvio, avaliar cada caso concreto e suas peculiaridades para o efeito de distinguirem-se ambos os objetos.
 

4. Julgados do Tribunal de Contas da União

Em precedente da Corte de Contas federal há referências a respeito do conceito de obra. Confira-se:
 

1. Obra de engenharia é a alteração do ambiente pelo homem, sendo irrelevante, para sua caracterização, as técnicas construtivas utilizadas ou os materiais empregados. 2. Configura-se como obra de engenharia a construção de prédio com painéis metálicos pré-fabricados, modulares ou não, ou com qualquer outro material dito não convencional (Acórdão nº 2.470/2013 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 015.707/2013-0);

 
No julgado a seguir, entende o Tribunal de Contas da União que a terraplenagem constitui uma etapa da obra, não cabendo sua classificação como serviço comum de engenharia:
 

A terraplenagem constitui uma etapa da obra, não cabendo sua classificação como serviço comum de engenharia, razão pela qual é irregular sua contratação mediante utilização da modalidade pregão eletrônico, expressamente vedada pelo art. 6º do Decreto 5.450/2005 (Acórdão nº 592/2016 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 031.644/2015-5).

 

5. Serviços de instalação e manutenção de circuito fechado de TV ou de quaisquer outros meios de vigilância eletrônica

A Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 5, de 2017, que dispõe sobre a contratação de serviços no âmbito da administração pública federal, estabelece que os serviços de instalação e manutenção de circuito fechado de TV ou de quaisquer outros meios de vigilância eletrônica são serviços de engenharia. Confira-se:
 
ANEXO VI-A
SERVIÇO DE VIGILÂNCIA
[…]

9. É permitida a licitação:
10. a) para a contratação de serviços de instalação, manutenção ou aluguel de equipamentos de vigilância eletrônica em conjunto com serviços contínuos de vigilância armada/desarmada ou de monitoramento eletrônico, sendo vedada a comercialização autônoma de equipamentos de segurança eletrônica, sem a prestação do serviço de monitoramento correspondente; e
11. b) para a contratação de serviço de brigada de incêndio em conjunto com serviços de vigilância.

9.1. Os serviços de instalação e manutenção de circuito fechado de TV ou de quaisquer outros meios de vigilância eletrônica são serviços de engenharia, para os quais devem ser contratadas empresas que estejam registradas no CREA e que possuam profissional qualificado em seu corpo técnico (engenheiro), detentor de atestados técnicos compatíveis com o serviço a ser executado.
 

6. Resolução nº 1.116, de 26 de abril de 2019 (Conselho Federal de Engenharia e Agronomia – CONFEA)

A Resolução acima citada dispõe que obras e serviços de engenharia e de agronomia,  por exigirem habilitação legal para sua elaboração ou execução, com a emissão da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, constituem-se em serviços técnicos especializados. Assim:
Art. 1º Estabelecer que as obras e os serviços de Engenharia e de Agronomia, que exigem habilitação legal para sua elaboração ou execução, com a emissão da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, são serviços técnicos especializados.

• 1° Os serviços são assim caracterizados por envolverem o desenvolvimento de soluções específicas de natureza intelectual, científica e técnica, por abarcarem risco à sociedade, ao seu patrimônio e ao meio ambiente, e por sua complexidade, exigindo, portanto, profissionais legalmente habilitados e com as devidas atribuições.
• 2° As obras são assim caracterizadas em função da complexidade e da multiprofissionalidade dos conhecimentos técnicos exigidos para o desenvolvimento do empreendimento, sua qualidade e segurança, por envolver risco à sociedade, ao seu patrimônio e ao meio ambiente, e por demandar uma interação de concepção físico-financeira que determinará a otimização de custos e prazos, exigindo, portanto, profissionais legalmente habilitados e com as devidas atribuições.

 
Ao definir serviço de engenharia como sendo serviço técnico especializado, a Resolução nº 1.116, de 26/04/2019 – CONFEA, reflexamente, afasta a utilização da modalidade pregão.
De salientar-se que a Resolução citada não tem força restritiva quanto à utilização da modalidade pregão nas licitações que visem a prestação de serviço de engenharia. Há regramento jurídico específico dispondo a respeito, conforme demonstrado neste texto.
Ademais, caberá à autoridade competente solicitar parecer técnico a profissional habilitado (engenheiro, arquiteto) acerca da classificação correta do objeto da licitação como obra, serviço de engenharia, serviço comum de engenharia ou serviço especial de engenharia, decidindo, a partir da conclusão técnica aplicável ao caso específico, a respeito da utilização da modalidade licitatória adequada.
Não existindo o referido profissional, será adequada a contratação desse especialista, pessoa física ou jurídica, inclusive por inexigibilidade de licitação, com base no art. 25, II, c/c art. 13, I ou II, ambos da Lei nº 8.666/1993.
Sublinhe-se que a assessoria jurídica não possui conhecimento nem qualificação específica para responder à dúvida a respeito da classificação do objeto da licitação como obra ou serviço de engenharia ou, ainda, em relação à natureza deste último (comum ou especial), sendo certo que, ao receber pedido de parecer a respeito, deverá encaminhá-lo ao agente ou setor de engenharia qualificado para esse fim.
Dispõe a Orientação Normativa nº 54, de 25 abril de 2014, da Advocacia-Geral da União, que compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.
 

7. Orientação Técnica IBR 002/2009, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – IBRAOP

A Orientação Técnica IBR 002/2009, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – IBRAOP (www.ibraop.org.br), constitui importante instrumento a guiar a elaboração de parecer técnico ou laudo, por profissional habilitado, sobre o enquadramento do objeto da licitação ou da contratação direta como obra ou serviço de engenharia. Assim:
 

3. DEFINIÇÃO DE OBRA

 
Obra de engenharia é a ação de construir, reformar, fabricar, recuperar ou ampliar um bem, na qual seja necessária a utilização de conhecimentos técnicos específicos envolvendo a participação de profissionais habilitados conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66.
Para efeito desta Orientação Técnica, conceitua-se:
3.1 Ampliar: produzir aumento na área construída de uma edificação ou de quaisquer dimensões de uma obra que já exista.
3.2 Construir: consiste no ato de executar ou edificar uma obra nova.
3.3 Fabricar: produzir ou transformar bens de consumo ou de produção através de processos industriais ou de manufatura.
3.4 Recuperar: tem o sentido de restaurar, de fazer com que a obra retome suas características anteriores abrangendo um conjunto de serviços.
3.5 Reformar: consiste em alterar as características de partes de uma obra ou de seu todo, desde que mantendo as características de volume ou área sem acréscimos e a função de sua utilização atual.

4. DEFINIÇÃO DE SERVIÇO DE ENGENHARIA

Serviço de Engenharia é toda a atividade que necessite da participação e acompanhamento de profissional habilitado conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66, tais como: consertar, instalar, montar, operar, conservar, reparar, adaptar, manter, transportar, ou ainda, demolir. Incluem-se nesta definição as atividades profissionais referentes aos serviços técnicos profissionais especializados de projetos e planejamentos, estudos técnicos, pareceres, perícias, avaliações, assessorias, consultorias, auditorias, fiscalização, supervisão ou gerenciamento.
Para efeito desta Orientação Técnica, conceitua-se:
4.1 – Adaptar: transformar instalação, equipamento ou dispositivo para uso diferente daquele originalmente proposto. Quando se tratar de alterar visando adaptar obras, este conceito será designado de reforma.
4.2. – Consertar: colocar em bom estado de uso ou funcionamento o objeto danificado; corrigir defeito ou falha.
4.3 Conservar: conjunto de operações visando preservar ou manter em bom estado, fazer durar, guardar adequadamente, permanecer ou continuar nas condições de conforto e segurança previsto no projeto.
4.4 Demolir: ato de por abaixo, desmanchar, destruir ou desfazer obra ou suas partes.
4.5 Instalar: atividade de colocar ou dispor convenientemente peças, equipamentos, acessórios ou sistemas, em determinada obra ou serviço.
4.6 Manter: preservar aparelhos, máquinas, equipamentos e obras em bom estado de operação, assegurando sua plena funcionalidade.
4.7 Montar: arranjar ou dispor ordenadamente peças ou mecanismos, de modo a compor um todo a funcionar. Se a montagem for do todo, deve ser considerada fabricação.
4.8 Operar: fazer funcionar obras, equipamentos ou mecanismos para produzir certos efeitos ou produtos.
4.9 Reparar: fazer que a peça, ou parte dela, retome suas características anteriores. Nas edificações define-se como um serviço em partes da mesma, diferenciando-se de recuperar.
4.10 Transportar: conduzir de um ponto a outro cargas cujas condições de manuseio ou segurança obriguem a adoção de técnicas ou conhecimentos de engenharia.

5. LISTA EXEMPLIFICATIVA DE OBRAS DE ENGENHARIA

As atividades relacionadas a seguir atendem à definição estabelecida no item 3 desta Orientação Técnica, sendo que aquelas não incluídas na listagem deverão ser estudadas em particular:
5.1. Construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de: Edificações; Vias Públicas; Rodovias; Ferrovias; Aeroportos; Portos; Hidrovia; Canais; Usinas hidrelétricas, termoelétricas, eólicas e nucleares; Barragens; Açudes; Gasodutos e oleodutos; Pontes e Viadutos; Túneis; Galerias; Adutoras, Estações de tratamento e redes de distribuição de água; Obras de saneamento, drenagem e irrigação; Linhas de transmissão, redes de distribuição e subestações de energia elétrica; Muros de arrimo e obras de contenção; Refinarias, plataformas de prospecção e exploração de petróleo; Recuperação ou ampliação, por meio de dragagem, de canal de aproximação em Portos; Sistemas de tratamento de resíduos sólidos, incluindo aterros sanitários e usinas de compostagem.

6. LISTA EXEMPLIFICATIVA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA

As atividades relacionadas a seguir atendem à definição estabelecida no item 4 desta Orientação Técnica, sendo que aquelas não incluídas na listagem deverão ser estudadas em particular.
6.1. Conservação, reparação ou manutenção de: Edificações; Vias Públicas; Rodovias; Ferrovias; Aeroportos; Portos; Hidrovias; Canais; Usinas hidrelétricas, termoelétricas, eólicas e nucleares; Barragens; Açudes; Gasodutos e oleodutos; Pontes e Viadutos; Túneis; Galerias; Adutoras, estações de tratamento e redes de distribuição de água; Redes e sistemas de tratamento de esgoto; Redes de drenagem e irrigação; Linhas de transmissão, redes de distribuição e subestações de energia elétrica; Muros de arrimo e obras de contenção; Refinarias, plataformas de prospecção e exploração de petróleo;
6.2. Conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparo, adaptação, manutenção nas atividades desenvolvidas em: sistemas de alarmes em edificações; sistemas de combate à incêndio; sistemas de ventilação e exaustão; sistemas de climatização e ar condicionado; elevadores e escadas rolantes; sistemas de telefonia e comunicação de dados; sistemas de supervisão e automação predial; instalações elétricas, de iluminação, hidrossanitárias, de águas pluviais, de sonorização ambiente, de comunicação e dados; sistemas de controle de acesso ou circuito fechado de televisão; sistemas de proteção contra descargas atmosféricas; Demolições e implosões; Sinalização horizontal e vertical de vias públicas, rodovias, ferrovias e aeroportos; Paisagismo; Sistemas de tratamento de resíduos sólidos, incluindo aterros sanitários e usinas de compostagem
6.3. As atividades relacionadas a seguir também enquadram-se como Serviços de Engenharia:
Estudos de Viabilidade técnica e econômica; Elaboração de Anteprojeto, Projeto Básico, Projeto Executivo; Estudos técnicos; Pareceres; Perícias e avaliações; Assessorias ou consultorias técnicas; Auditorias de Obras e Serviços de Engenharia; Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
Estudos de Impacto Ambiental; Ensaios tecnológicos; Levantamentos topográficos, batimétricos e geodésicos; Levantamentos aerofotogramétricos; Sondagens ou outros procedimentos de investigação geotécnica;
 
 

8. As modalidades licitatórias aplicáveis à execução de obras e à prestação de serviços de engenharia no Projeto de Lei nº 1292, de 1995

No Projeto de Lei nº 1292, de 1995, que almeja revogar a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002 e, também, a Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC), assim estão dispostos os artigos atinentes à aquisição de bens, à execução de obras e à prestação de serviços, incluindo-se os de engenharia, bem como as modalidades licitatórias aplicáveis à contratação desses objetos, os critérios de julgamento de propostas e o rito procedimental a ser adotado de forma ordinária:

Art. 6º
[…]
XXI – serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem:

1. a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens;
2. b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea a deste inciso;

[…]
XXXVIII – concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser:

1. a) menor preço;


b) melhor técnica ou conteúdo artístico;


1. c) técnica e preço;

2. d) maior retorno econômico;

3. e) maior desconto;

[…]
XLI – pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;
[…]
Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
I – preparatória;

II – de divulgação do edital de licitação;

III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
IV – de julgamento;
V – de habilitação;

VI – recursal;

VII – de homologação.

• 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação.

[…]
Art. 28. São modalidades de licitação:
I – pregão;
II – concorrência;
III – concurso;
IV – leilão;
V – diálogo competitivo.
Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.
Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea a do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei.

Modalidades licitatórias
 
8.1 quadro representativo
Sistematizam-se os objetos licitáveis, as modalidades licitatórias, os critérios de julgamento de propostas e o rito procedimental previstos no Projeto de Lei nº 1292, de 1995, por meio do seguinte quadro representativo:

OBJETO	MODALIDADE	CRITÉRIO DE JULGAMENTO DE PROPOSTA	RITO PROCEDIMENTAL ORDINÁRIO (FASES)
Serviço comum de engenharia	Concorrência (art. 6º, inciso XXXVIII)   Pregão (art. 29, parágrafo único c/c o art. 6º, inciso XXI, alínea “a”)	Menor preço Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico Maior desconto	preparatória; de divulgação do edital de licitação; de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação; recursal; de homologação.
Serviço especial de engenharia	Concorrência (art. 6º, inciso XXXVIII)	Menor preço Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico Maior desconto	preparatória; de divulgação do edital de licitação; de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação; recursal; de homologação.
Obra de engenharia	Concorrência (art. 6º, inciso XXXVIII e art. 29, parágrafo único)	Menor preço Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico Maior desconto	preparatória; de divulgação do edital de licitação; de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação; recursal; de homologação.
Serviços comuns	Pregão (art. 6º, inciso XLI)	Menor preço ou maior desconto	preparatória; de divulgação do edital de licitação; de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação; recursal; de homologação.
Serviços especiais	Concorrência (art. 6º, inciso XXXVIII)	Menor preço Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico Maior desconto	preparatória; de divulgação do edital de licitação; de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação; recursal; de homologação.
Bens comuns	Pregão (art. 6º, inciso XLI)	Menor preço ou maior desconto	preparatória; de divulgação do edital de licitação; de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação; recursal; de homologação.
Bens especiais	Concorrência (art. 6º, inciso XXXVIII)	Menor preço Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico Maior desconto	preparatória; de divulgação do edital de licitação; de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação; recursal; de homologação.
Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual	Concorrência Concurso Diálogo competitivo (arts 28 e 29, parágrafo único)	Menor preço Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico Maior desconto	preparatória; de divulgação do edital de licitação; de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação; recursal; de homologação.

 
O Projeto de Lei nº 1292, de 1995, contempla modalidades licitatórias distintas (pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo) e rito procedimental ordinário aplicável a todas elas (modalidades). Ideal que o novo marco legal seguisse o modelo adotado no Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei nº 12.462/11), ou seja, não contemplasse modalidades licitatórias. Nesse regime jurídico de licitações (RDC) há um rito ordinário aplicável para o processamento da licitação, idêntico ao do pregão, admitindo-se, excepcional e justificadamente, a inversão de fases.
Veja-se, no Projeto de Lei nº 1292, de 1995, o peculiar caso das modalidades pregão e concorrência, ambas aplicáveis às licitações que visem a contratação de serviço comum de engenharia: qual o sentido de manter-se a previsão dessas duas modalidades no novo marco legal, aplicáveis ao mesmo objeto (serviço comum de engenharia), quando o rito procedimental é o mesmo para ambas? Isso acarretará dúvidas por parte dos agentes públicos que atuam nos processos de licitação, ou seja, dúvidas sobre qual modalidade licitatória será a adequada para o caso específico, ensejando apontamentos pelos órgãos de controle quando a solução adotada não for a acertada.
 

9. Conclusão

O atual sistema jurídico de licitações prevê as seguintes modalidades licitatórias aplicáveis às contratações de obras e serviços de engenharia: concorrência, tomada de preços, convite e pregão.
Na Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) não há previsão acerca da possibilidade de contratação de obras de engenharia. Referido diploma estabelece a utilização da modalidade para a aquisição de bens e serviços de natureza comum.
No âmbito da administração pública federal há, inclusive, expressa vedação quanto à utilização do pregão nas licitações que visem a execução de obras, consoante se extrai dos Decretos nº 3.555/2000 e nº 10.024/2019. O caminho para a administração deverá ser, portanto, a utilização de uma das modalidades licitatórias convencionais previstas na Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços ou convite), a ser definida em razão do valor estimado atribuído à obra.
No tocante à licitação cujo objeto seja classificado como serviço de engenharia, de natureza comum, é permitida a adoção da modalidade pregão, conforme assentado pelo Tribunal de Contas da União por meio do verbete nº 257 de sua Súmula. No âmbito do Decreto nº 10.024/2019 é obrigatória a utilização do pregão, no formato eletrônico, quando o objeto for assim classificado (serviço comum de engenharia).
Para os agentes públicos que atuam na área de licitações e contratos a distinção entre obra e serviço de engenharia e, ainda, a classificação como serviço comum de engenharia  e serviço especial de engenharia é fundamental, pois a partir delas (distinção e classificação) define-se a modalidade licitatória aplicável.
O Projeto de Lei nº 1292, de 1995, que almeja revogar a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002 e, também, a Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC), contempla modalidades licitatórias distintas (pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo) e rito procedimental ordinário aplicável a todas elas (modalidades). Ideal que o novo marco legal seguisse o modelo adotado no RDC, ou seja, não contemplasse modalidades licitatórias, mantendo-se o rito procedimental ordinário previsto no seu texto (preparatória; divulgação do edital de licitação;
 apresentação de propostas e lances, quando for o caso; julgamento; habilitação;
 recursal;
 e homologação) para o processamento das licitações. Tal solução evitaria equívocos por parte dos agentes públicos atuantes nesses processos, no tocante à definição correta da modalidade licitatória ao caso concreto.
No atual sistema jurídico de licitações e no novo marco legal – se mantidas as disposições previstas no texto do Projeto de Lei nº 1292, de 1995 – impõe-se a necessária definição do objeto da licitação como obra, serviço de engenharia, serviço comum de engenharia e serviço especial de engenharia, apta (a definição) a subsidiar o agente público quanto à escolha da modalidade licitatória aplicável ao específico objeto.
Existindo dúvida a respeito da natureza do objeto, caberá à autoridade competente solicitar parecer técnico a profissional habilitado (engenheiro, arquiteto). Não existindo o referido profissional, será eficaz a contratação desse especialista, pessoa física ou jurídica, inclusive por inexigibilidade de licitação. A assessoria jurídica não possui conhecimento nem qualificação específica para responder à dúvida quanto à natureza do objeto da licitação, sendo certo que, ao receber pedido de parecer a respeito, deverá encaminhá-lo ao agente ou setor de engenharia qualificado para esse fim.

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[avatar user=”marines.dotti” /]  MARINÊS RESTELATTO DOTTI  – Advogada da União. Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul (UFRGS). Autora da seguinte obra: Governança nas contratações públicas – Aplicação efetiva de diretrizes, responsabilidade e transparência – Inter-relação com o direito fundamental à boa administração e o combate à corrupção. Coautora das seguintes obras: (a) Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas; (b) Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública; (c) Convênios e outros instrumentos de Administração Consensual na gestão pública do século XXI. Restrições em ano eleitoral; (d) Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contratação; (e) Gestão e probidade na parceria entre Estado, OS e OSCIP; (f) Microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas nas contratações públicas; (g) Comentários ao RDC integrado ao sistema brasileiro de licitações e contratações públicas; (h) 1000 perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato administrativo na ordem jurídica brasileira; e (i) Comentários à lei das empresas estatais: Lei nº 13.303/16. Colaboradora nas obras: (a) Direito do estado: Novas tendências; (b) Direito Público do Trabalho – Estudos em homenagem a Ivan D. Rodrigues Alves; (c) Contratações públicas – Estudos em homenagem ao professor Carlos Pinto Coelho Motta; (d) Licitações públicas – Estudos em homenagem ao jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes; (e) Comentários ao sistema legal brasileiro de licitações e contratos administrativos; e (f) Temas Atuais de Direito Público. Professora nos cursos de: Pós-Graduação em Direito Público com ênfase em Direito Administrativo da UniRitter – Laureate International Universities e em Direito Administrativo e Gestão Pública da Fundação Escola Superior do Ministério Público no Estado do Rio Grande do Sul. Professora nos seguintes cursos de extensão: “Capacitação em Licitações e Contratos Administrativos” da Escola da Magistratura no Estado do Rio Grande do Sul, “Prática em Licitações e Contratações Públicas” e “Prática em Licitações e Contratações das Empresas Estatais” da Escola Superior da Magistratura Federal do Estado do Rio Grande do Sul.  Conferencista na área de licitações e contratações da administração pública