MUDOU: TUDO MUDA O TEMPO TODO.
Hamilton Bonatto[*]
Nada do que foi será
De novo do jeito que já foi um dia
Tudo passa, tudo sempre passará
Nelson Motta e Lulu Santos
Conforme descrito no inciso XXXII do art. 6º da Lei nº 14.133/2021, a contratação integrada compreende a elaboração e desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, o fornecimento de bens ou prestação de serviços especiais e a realização de montagem, teste, pré-operação e demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
Esse regime é conhecido mundialmente pela sua semelhança como design-build, isto é, projeto-construção, onde o projeto e a execução da construção são de responsabilidade de uma mesma pessoa. No caso brasileiro, a contratação integrada, como visto, vai além da execução da obra, de modo que o empreendimento deve ser entregue pronto para operação.
Por outro lado, no regime design-bid-build, isto é, projeto-licitação-construção, o contratante primeiro elabora ou contrata a elaboração de um projeto básico e/ou executivo para depois contratar a execução da obra. Então, geralmente serão dois contratos oriundos de dois procedimentos licitatórios: o primeiro para a elaboração do projeto básico e/ou executivo e o segundo, para execução da obra.
A diferença fundamental entre esses dois regimes, em termos de elemento técnico instrutor, reside no fato de que o design-bild não tem como anexo ao edital um projeto básico ou executivo, mas um anteprojeto de engenharia e arquitetura.
Esse regime de empreitada debutou no ordenamento jurídico brasileiro na Lei nº 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações), permitindo-o apenas justificado técnica e economicamente. Nestas restrições, foram estabelecidos requisitos de que o objeto envolva, alternativamente, inovação tecnológica ou técnica, possibilidade de execução com diferentes tecnologias ou, ainda, possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado. Verificada a não presença desses requisitos, a utilização da contratação integrada fica impedida, quando fundamentada nessa Lei.
A Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais) repetiu esse mesmo formato da Lei do RDC em relação ao elemento técnico instrutor e aos requisitos para adoção. Desta vez nada mudou, apesar de tudo mudar, como o tempo e as próprias ondas.
A Lei nº 14.133, que entrou em vigor no dia 1º de abril de 2021 e, aos poucos, vem sendo utilizada como fundamento para as contratações de obras e serviços de engenharia na Administração Pública, também elencou a contratação integrada entre os seus 7 (sete) regimes de empreitada. Porém, é preciso perceber que há diferenças sensíveis entre este regime da nova Lei de Licitações e Contratos e o de mesmo nome das leis anteriores supracitadas. Diferenças identificadas na própria definição, mas, principalmente, nos requisitos para adoção.
A vida vem em ondas
Como um mar
Num indo e vindo infinito
Para o novel Diploma, a contratação integrada acresce, como resultado da execução do objeto, o fornecimento de bens e a prestação de serviços especiais. Isto é, vai além da elaboração e desenvolvimento dos projetos básico e executivo, da execução de obras e serviços de engenharia, da realização de montagem, teste, pré-operação e das demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Porém, neste artigo, isto não assume tanta importância, tendo em vista que neste momento se discute as diferenças relativas aos requisitos para a adoção da contratação integrada.
Sintetizando: na contratação integrada, com fundamento na Lei nº 14.133/2021, possui as seguintes e requisitos:
- O conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma físico-financeiro devem ser submetidos à aprovação da Administração (§ 3º do art. 45);
- O edital e o contrato devem prever as providências necessárias para a efetivação de desapropriação autorizada pelo poder público (§ 4º do art. 46), quando for o caso;
- O prazo mínimo para a apresentação de propostas e lances contados a partir da data de divulgação do edital de licitação é de 60 (sessenta) dias) (alínea “c” do inciso II do art. 55);
- Nas licitações, a utilização de preços unitários é admitida exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico-financeiro e para balizar posterior e excepcional aditamento do contrato (§5º do art. 56);
- Caso o valor global seja expressivamente superior aos preços referenciais de mercado estará caracterizado o sobrepreço (inciso LVI do art. 6º);
- A Administração é dispensada da elaboração de projeto básico, bastando a elaboração de um anteprojeto de engenharia e arquitetura (§2º do art. 46);
- O contratante avalia a adequação do anteprojeto em relação aos parâmetros definidos no edital e em conformidade com as normas técnicas (§3º do art. 46);
- As alterações no anteprojeto são vedadas, de forma que a qualidade ou a vida útil do empreendimento não sejam reduzidas (§3º do art. 46);
- A responsabilidade integral pelos riscos associados ao projeto básico é do contratado (§3º do art. 46);
- É vedada a alteração dos valores contratuais, exceto nos casos em que a Lei especificar (art. 133);
- Deve haver a definição dos objetivos a serem atendidos e dos requisitos técnicos, legais, orçamentários e financeiros a serem alcançados, de acordo com as finalidades da contratação (inciso III do art. 171);
- A conformidade do preço global com os parâmetros de mercado para o objeto contratado deve ser perquirida, considerando-se, inclusive, a dimensão geográfica do empreendimento (inciso III do art. 171);
- Há obrigatoriedade da matriz de riscos (§3º do art. 22), inclusive contendo os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução do projeto básico, sendo responsabilidade do contratado (§4º do art. 22);
- Sempre que necessário, e o anteprojeto o permitir, a estimativa de preços deve ser baseada em orçamento sintético, conforme a Lei exige. A utilização de metodologia expedita ou paramétrica e de avaliação aproximada, baseada em outras contratações similares, deve ser reservada às frações do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto (§5º do art. 26).
Como se observa nesses 14 (quatorze) itens elencados, o legislador teve a nítida preocupação de delinear o regime de contratação integrada, detalhando ao máximo suas características e requisitos.
Percebe-se, no entanto, que em momento algum a Lei nº 14.133/2021 repete a exigência de que o objeto tenha como requisito o envolvimento deinovação tecnológica ou técnica, possibilidade de execução com diferentes tecnologias, ou possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.
Também é fundamental observar que a Lei não previu que a contratação integrada, de forma diferenciada em relação aos demais regimes de contratação, poderá ser utilizada somente se for tecnicamente e economicamente justificada. Isto indica que, com fundamento na Lei 14.133/2021, não é possível defender a exigência deste regime de contratação, conforme já julgou o Tribunal de Contas da União[†], de que sua adoção deve ser “fundamentada em estudos objetivos que a justifiquem técnica e economicamente e considerem a expectativa de vantagens quanto a competitividade, prazo, preço e qualidade em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global, e, entre outros aspectos e quando possível, considerem a prática internacional para o mesmo tipo de obra, sendo vedadas justificativas genéricas”. A Lei nº 14.133/2021 não herdou a redação do caput art. 9º da Lei do RDC.
O que se vê, portanto, nesta Lei, não é igual ao que se viu nas leis anteriores.
Tudo que se vê não é
Igual ao que a gente viu há um segundo
Tudo muda o tempo todo no mundo
Deve ser observado também que não há exigência de que o objeto a ser licitado detenha determinada complexidade ou, ainda, que o objetivo da adoção da contratação integrada não é resolver situações complexas ou encontrar soluções para problemas que o gestor não sabe como resolver. Isto porque é a Administração quem fornece o anteprojeto de engenharia e arquitetura.
Para a adoção da contratação integrada, os objetos contratados podem ser simples, onde existem soluções para o problema a ser resolvido, mas também podem ser complexos, no sentido de não se repetirem os convencionais. Este regime possibilita que os meios para solucionar problemas sejam superados em relação aos triviais.
O legislador da Lei nº 14.133/2021 visualizou uma contratação que proporcione resultados a serem alcançados por meios mais alvissareiros, independentemente da complexidade do ambiente a ser construído.
O que se depreende da Lei é que, quando a Administração quer resolver um problema para o qual já tem a solução, mas não conhece meios para sua efetivação, deve adotar o regime de contratação integrada. Assim, o mercado da engenharia e arquitetura engendrarão esse meio, com liberdade e responsabilidade pela escolha.
O mercado pode oferecer tecnologias mais benéficas que as convencionais trariam. Assim, a contratação integrada cria oportunidades para a internalização de tecnologias que permitem, por exemplo, obras executadas em menor espaço de tempo; mais sustentáveis, com melhor conforto acústico, térmico; sistemas construtivos e materiais com menor produção dos resíduos da construção civil, com menos produção de CO2, entre outras possibilidades e as que ainda hão de ser criadas.
Na Lei nº 14.133/2021, não se vê óbice que esse regime de empreitada seja utilizado para construir escola, creche, posto de saúde, hospital, via pública, rodovia, biblioteca, entre outras obras do cotidiano da arquitetura e da engenharia. Porém, o contratado, com quaisquer meios escolhidos por ele, deve buscar atingir o resultado desejado pela Administração e descrito no anteprojeto de engenharia e arquitetura. Nas demais leis que preveem a contratação integrada não pode ser por quaisquer meios, mas necessariamente com meios que demonstrem inovação tecnológica ou técnica, ou execução com diferentes tecnologias ou, ainda, execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.
Percebe-se que quando o legislador quis restringir a aplicação de um instituto, o fez explicitamente, caso da modalidade diálogo competitivo em que estabeleceu restrições à modalidade: situações em que a Administração vise contratar objetos que envolvam inovação tecnológicas ou técnica; na impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita, sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e impossibilidade de que as especificações técnicas possam ser definidas com precisão suficiente pela Administração (inciso I do art. 32). Quando se tratar de obras, espera-se que o diálogo competitivo ofereça soluções que suplantem as utilizadas para obras comuns.
Se a Administração precisa ligar a margem de uma baía à outra e pretende construir uma ponte, esta não é o problema a ser solucionado, mas apenas uma das soluções que, inclusive, possui variantes (treliças, cantiléver, em arco, suspensa, estaiada, móvel e flutuante etc.). Porém, outra solução pode ser apresentada no diálogo com o mercado, como a construção de um túnel ou de uma via contornando a baia, ou ainda o transporte via ferry boat, entre outras.
O que diferencia fundamentalmente a contratação integrada do diálogo competitivo é que no primeiro o contratante já possui elementos suficientes para determinar ao contratado qual resultado e a solução para atingi-lo, mas carece de conhecimento para determinar os meios para tanto. No caso do diálogo competitivo, o contratante encontra um problema a ser resolvido, porém desconhece possíveis soluções, ou sequer tem condições de apresentar um anteprojeto, um projeto básico ou mesmo um termo de referência.
Com isso, é possível concluir que na contratação integrada a Administração tem a solução para o problema e a entrega ao contratado para que o atinja. Este, por sua vez, usará de sua expertise e dos meios que possui para obter tal resultado. Neste caso, a Administração não participa do arranjo da solução, mas somente analisa se o contratado, com base no anteprojeto recebido, mostrou um projeto básico que possui meios de chegar ao resultado almejado.
No diálogo competitivo não há anteprojeto, há apenas um problema a ser resolvido, cuja solução que deve ser buscada por intermédio de um diálogo com o mercado, isto é, Administração é partícipe da solução arranjada. No caso desta modalidade, quando lançado o edital, a Administração visa a contratar objeto que envolva inovação tecnológica ou técnica, ou com a possibilidade de execução por diferentes tecnologias, ou de domínio restrito no mercado, ou que verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, a exemplo de uma solução técnica mais adequada.
Na contratação integrada, a partir de um anteprojeto de engenharia e arquitetura fornecido pela Administração, o contratado elege os meios para otimizar a solução existente. No diálogo competitivo, a Administração não tem conhecimento o suficiente para apresentar um anteprojeto e, portanto, não sabe a solução para o seu problema e, por isso, dialoga com players do mercado, que apontarão não apenas os meios para implementar uma solução, mas forjarão a própria solução, até então desconhecida pela Administração.
Não há dúvidas de que ao ser adotada a contratação integrada, o contratado tem liberdade para inovar, internalizar novas metodologias ou tecnologias, otimizar as soluções previamente delineadas no anteprojeto, porém não é uma condição sine qua non para a adoção deste regime. O importante é que, independentemente da tecnologia adotada, é possível chegar, com os meios que a contratada possui, aos resultados almejados pelo contratante.
O que se busca com a contratação integrada não é a solução para um problema, mas sim os meios para atingir o resultado de uma solução posta. Este resultado está previsto no anteprojeto de engenharia e arquitetura. Os meios (sistema construtivo, materiais, metodologia construtiva etc.) quem define é o contratado. Se depreende da Lei nº 14.133/2021que o resultado pode ou não ser alcançado com inovação tecnológica ou técnica, com diferentes tecnologias, ou com tecnologias de domínio restrito no mercado. O que importa para a Administração, que já tem a solução para o seu problema, é o atingimento de um resultado pré-estabelecido.
Como conclusão, verifica-se que a lei nº 14.133/2021 não é o igual ao que se viu na Lei do RDC e na Lei das Estatais. Mudou! Tudo muda o tempo todo no mundo, inclusive os regimes de empreitada. A contratação integrada também mudou. Vale aqui o que presenteiam, Nelson Motta e Lulu Santos na música “Como uma Onda”:
Não adianta fugir
Nem mentir
Pra si mesmo agora
Há tanta vida lá fora
Aqui dentro sempre
Como uma onda no mar
Como uma onda no mar
Como uma onda no mar
Como uma onda no mar.
Nada como uma onda depois de outra, depois de outra, outra …
[*] Procurador do Estado do Paraná. Procurador-Chefe da Coordenadoria do Consultivo. Mestre em Planejamento e Governança. Engenheiro Civil. Licenciado em Matemática Plena. Especialista em Direito Constitucional; em Construção de Obras Públicas; em Advocacia Pública; e em Ética e Educação. Autor de diversas obras na área de obras e serviços de engenharia, destacando-se Licitações e Contratos de Obras e Serviços de Engenharia; Governança e Gestão de Obras Públicas: do planejamento à pós-ocupação; Critérios éticos para a construção de edifícios públicos sustentáveis; 13 (treze) Cadernos Orientadores para licitações e contratações públicas – PGEPR.
1 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.388/2016, Plenário. Ministra Relatora Ana Arraes. Ministro Revisor Benjamin Zymler.
