O engenheiro e procurador do estado do Paraná, Hamilton Bonatto, ministrou palestra na tarde desta quarta-feira, durante o Enop, sobre as causas mais fáceis e mais difíceis para a advocacia pública defender a administração nos litígios envolvendo execução de obras públicas.
De grande relevância para a Administração, a palestra abordou, entre outros assuntos, o litígio em obras públicas como reflexo das decisões administrativas; inexecução contratual objetiva e descumprimento de obrigações pela contratada; reequilíbrio econômico-financeiro decorrente de fatos imputáveis à Administração; rescisão contratual por culpa exclusiva da contratada; erros de planejamento e de projeto refletidos na execução da obra; e aditivos contratuais utilizados para corrigir falhas estruturais do planejamento.
A atuação da advocacia pública abrange a representação judicial, representação extrajudicial e a consultoria jurídica. A missão constitucional da advocacia pública não consiste em defender qualquer ato administrativo, mas em assegurar que a atuação estatal permaneça compatível com a Constituição, com a legislação e com o interesse público.
O litígio nasce quando a Administração toma uma decisão tecnicamente ruim. Existe, normalmente, planejamento ruim executado corretamente. A ação judicial apenas revela esse erro. “A Administração costuma dizer: ‘A obra deu problema’. Na verdade, a obra apenas revelou um problema que já existia”, explica. E o que normalmente chega ao Procurador são pedidos de reequilíbrio, aditivo, rescisão e ação judicial. Enquanto deveria chegar projeto, ETP, sondagem, matriz de riscos e orçamento.
As cinco maiores causas de judicialização são projeto incompleto; sondagem insuficiente; orçamento inconsistente; matriz de riscos inadequada; e licenciamento mal planejado.
Segundo o advogado, “as maiores dificuldades da advocacia pública raramente surgem na fase de defesa judicial. Elas são construídas, gradativamente, por falhas de planejamento que se propagam ao longo de toda a execução contratual até culminarem no litígio. O processo judicial é apenas o último capítulo de uma história escrita muito antes da distribuição da ação”.
As auditorias realizadas pelo Tribunal de Contas da União em grandes empreendimentos de infraestrutura revelam um padrão recorrente. Os problemas mais frequentes não estavam propriamente na execução da obra, mas na qualidade dos estudos preliminares, dos projetos, dos orçamentos, do gerenciamento de riscos e da fiscalização contratual.
Bonatto faz um comparativo em relação às patologias administrativas das obras públicas, como fissura, recalque, infiltração corrosão e ruptura estrutural. “Na engenharia aprendemos que a fissura normalmente aparece muito tempo depois do erro de execução. Na gestão pública, ocorre exatamente a mesma coisa: o processo judicial normalmente aparece muito tempo depois do erro administrativo.”
De acordo com o painelista, não é por acaso que a Lei nº 14.133/2021 ampliou significativamente a importância da fase preparatória da contratação, que inclui ETP, gerenciamento de riscos, matriz de riscos, governança, PCA, projeto adequado, etc. Um atalho no planejamento significa um caminho longo no Judiciário.
A obra pública entrega muito mais do que um simples produto. “Ela perpassa as seguintes fases: planejamento, projetos, licenciamento, licitação, execução, alterações, fiscalização, recebimento, operação e pós-ocupação”, detalha Bonatto.
O engenheiro citou as principais fontes de incertezas que ocorrem, entre elas as condições geológicas; sondagens insuficientes; patrimônio histórico; licenciamento ambiental; desapropriações; condições climáticas; disponibilidade de materiais; comportamento do mercado; e evolução tecnológica. E foi além: “imaginem uma obra de hospital. O terreno ainda não estava totalmente desapropriado. O projeto executivo possuía incompatibilidades entre estrutura e instalações. O orçamento não contemplava todas as fundações. A Administração licitou assim mesmo. Dois anos depois havia: sete termos aditivos; quatro prorrogações; pedido milionário de reequilíbrio; e ação judicial”.
A atuação da advocacia pública deve ocorrer em três momentos: antes da contratação (analisando riscos; apontando inconsistências; e qualificando a decisão administrativa); durante a execução (orientando juridicamente a gestão contratual; prevenindo irregularidades; e auxiliando na correta interpretação do contrato); e após o surgimento do conflito (reconstruindo tecnicamente a história administrativa; avaliando a consistência da defesa; e indicando soluções juridicamente adequadas).
Consórcios de licitantes em obras públicas – seguindo a programação do evento, o advogado Jonas Lima apresentou o painel “Consórcios de licitantes em obras públicas: limites legais, responsabilidades e desafios práticos”.
